Reparação

Reparação é um argumento recorrente para justificar políticas compensatórias, em especial, as que beneficiam pessoas negras e indígenas. Seus defensores sustentam ser necessário recriar o padrão distributivo que tais indivíduos poderiam obter caso a discriminação contra eles não tivesse ocorrido. A instituição de políticas de discriminação compensatória decorre de práticas de segregação e discriminação de grupos como pessoas negras e mulheres, práticas que impõem barreiras oficiais à ocupação de cargos e espaços por tais grupos.

Apesar de a segregação racial e a discriminação não serem sancionadas no Brasil pelo sistema jurídico, como na África do Sul e nos EUA,  pessoas negras e indígenas são historicamente excluídas e vistas como subalternas pela sociedade  isso é refletido nas desigualdades socioeconômicas existentes entre os grupos étnico-raciais. Mesmo após a abolição das barreiras oficiais, o sistema continua a oferecer mais oportunidades a um grupo historicamente privilegiado

As desigualdades entre os diversos grupos étnico-raciais brasileiros demonstram que a igualdade formal e o simples reconhecimento de pessoas negras e indígenas como detentoras dos mesmos direitos do restante da população não são suficientes para esses grupos acessarem as mesmas oportunidades e alcançarem o mesmo grau de igualdade material, mobilidade social e status da população branca.

Diante disso, políticas de reparação surgem para compensar desvantagens decorrentes de injustiças sociais. As ações afirmativas voltadas para a população negra e indígena no Brasil são, por exemplo, uma forma de compensação pelos danos causados a esses grupos durante o período escravista  e colonial e pelas graves discriminações sofridas por eles em razão de sua raça e etnia. 

A reparação por discriminação histórica é um dos argumentos que dominam as justificativas para ações afirmativas nos EUA na primeira metade da década de 1960. Seu suporte normativo se dá na ideia de que não basta garantir igualdade formal após a abolição da escravatura, sendo necessária a criação de medidas que proporcionem aos indivíduos igualdade substantiva e real. Trata-se de argumento que enfatiza o acúmulo de injustiças passadas. É possível distinguir duas formas de reparação: uma baseada no indivíduo e outra que independe da identificação do indivíduo.

Na reparação baseada no indivíduo é indispensável identificar a vítima do dano e torná-la beneficiária da compensação. Assim, para aplicar a lógica reparatória, é necessário o cumprimento de algumas condições: dano causado à vítima deve ser legalmente verificável. Este dano deve ser o resultado de um ato cometido por um indivíduo identificável, o qual deverá fornecer à vítima uma “reparação” de algum tipo, em uma relação essencialmente bilateral. A compensação visa obter a melhor aproximação possível do estado de coisas que, todas as outras coisas sendo iguais, teria surgido se o evento a ser compensado não tivesse ocorrido. 

Apenas os indivíduos pessoalmente prejudicados pela injustiça têm direito à compensação e apenas os indivíduos pessoalmente responsáveis pelo danos devem arcar com seus custos. Assim, a compensação baseada no indivíduo é uma tentativa de fornecer um equivalente para o que foi perdido e restaurar o estado anterior das coisas. 

Todavia, em muitos casos não é possível que a restauração seja perfeita e conduza a vítima ao estado anterior ao dano, como em casos de homicídio, razão pela qual eventualmente a compensação deva ser material ou monetária tendo como beneficiários os herdeiros diretos da vítima. Além disso, a noção de justiça compensatória é aplicável a atos causados por indivíduos contra outros indivíduos e não para danos causados por indivíduos a grupos, entre grupos ou por um governo em face de um grupo. 

O argumento da reparação é mais difícil de ser concretizado na prática, pois em casos como o das ações afirmativas para pessoas negras no Brasil e a compensação dos males decorrentes da escravidão, há um grande lapso temporal entre a ocorrência dos eventos e a efetivação de medidas compensatórias, imposibilitando imputar responsabilidade jurídica aos perpetradores e conceder direitos às vítimas.

As instituições jurídico-políticas são centradas no indivíduo, de modo que a transformação da reparação em direitos especiais torna-se mais viável quando as vítimas de eventos ocorridos no passado ainda estão vivas e podem ser portadoras de direitos especiais, como algumas vítimas da ditadura civil-militar brasileira (1964-1985). Portanto, a corrente relativa à justiça compensatória individual entende que, para que tal política seja justa, apenas os responsáveis pelos atos discriminatórios devem ser penalizados e as vítimas reais ressarcidas. Caso contrário, a política pode representar uma forma de discriminação reversa, pois beneficiaria quem não é vítma real de atos passados e não são capazes de reparar os danos causados pelos atos de discriminação.

Diante da dificuldade de aplicar a compensação individual em alguns casos, como nas ações afirmativas, passa-se a discutir a possibilidade de utilizar a reparação baseada no grupo de pessoas vítimas do dano. No caso de danos causados a uma coletividade, todos os membros de determinado grupo têm direito à compensação. No entanto, o uso da compensação de grupos também encontra objeções, pois não define quem deve arcar com os custos das ações reparatórias. Se grupos podem ser sujeitos de compensação, é lógico supor que o grupo racial dominante e responsável pelos atos discriminatórios seja responsabilizado. Mas a aplicação de uma teoria de culpa coletiva e transmissível hereditariamente a todos os membros da maioria branca encontra dificuldades e pode ser considerada injusta.

Em suma, apesar de sua força retórica e normativa, o argumento da reparação não se encaixa no paradigma individualista do constitucionalismo liberal, fazendo com que argumentos de justiça social sejam mais aceitos em alguns casos.